Reconfinement mai 2021 : le télétravail est-il devenu obligatoire ?

Le télétravail est recommandé jusqu'à quand ?

Crise du Covid oblige, le Gouvernement a augmenté la fréquence du télétravail. Petit retour en arrière : à la sortir de l'été 2020, le télétravail est passée de 2 à 3 jours à la sortie de l’été 2020, à 5 jours le 29 octobre 2020. Le Président Emmanuel Macron recommandait alors de mettre en place le télétravail « partout où c’est possible ».

Aujourd'hui, le télétravail est toujours grandement recommandé. Selon une étude de l'Institut Pasteur réalisée en mars 2021, les contaminations en entreprise se chiffreraient à 15 % des cas identifiés de Covid-19.

Dans le Protocole sanitaire publié le 23 mars, le ministère du Travail appelle donc les entreprises à mettre en place les mesures nécessaires pour démocratiser le télétravail. Ce texte précise que «Les entreprises définissent un plan d'action pour les prochaines semaines, pour réduire au maximum le temps de présence sur site des salariés, tenant compte des activités télétravaillables au sein de l'entreprise»,

Il existe donc trois cas de salariés :

1. Le salarié peut effectuer toutes ses tâches en télétravail : il doit télétravailler 5 jours sur 5 avec une possibilité de revenir une journée en entreprise en accord avec l'employeur.
2. Le salarié ne peut effectuer qu'une partie de son travail en télétravail : il a physiquement besoin d'être présent dans l'entreprise l'autre partie de son temps : il pourra se rendre une partie de la semaine en entreprise et grouper ce qu'il doit y faire.
3. Le salarié ne peut pas travailler à distance : il peut se rendre physiquement au travail. Par exemple, il s’agit des guichets des services publics, des usines, des exploitations agricoles, des bâtiments et travaux publics.

On le constate à la lecture de ce triptyque, le télétravail, s’il n’est pas réellement rendu obligatoire au sens contraignant du terme, est fortement recommandé par l’État. Il n’existe par ailleurs pas de date de fin de recommandation de pratiquer le télétravail. Mais, on peut légitimement penser qu’il demeurera la règle tant que la Covid-19 représente une menace sanitaire pour le pays.

Reste à voir maintenant quelle ventilation entre travail à distance et présentiel sera imposée.

Télétravail obligatoire ou pas ?

En l’état actuel du droit, il est impossible pour l’État de contraindre toutes les entreprises à recourir systématiquement au télétravail. Il faudrait pour ce faire une nouvelle disposition législative impérative. Qui, même votée par le Parlement, pourrait être retoquée par le Conseil constitutionnel pour violation de la liberté d’entreprendre et immixtion dans les contrats de travail.

À défaut d'obligation explicite, on peut parler d’un recours « quasi-obligatoire » au télétravail, ou d’une généralisation, là où il peut techniquement être mis en place. Le protocole sanitaire en entreprise a été mis à jour en ce sens : "Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, [le télétravail] doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent".

À noter : le protocole sanitaire édicté par le Gouvernement contient un ensemble de recommandations. Il n'a cependant aucune force contraignante. Mais il apparaît difficile, dans le contexte actuel, de ne pas le suivre....

Combien de jours est-il possible de revenir en entreprise ?

La ministre du Travail, Elisabeth Borne, assouplit, en janvier 2021, la règle du 100% télétravail afin de permettre à « ceux qui en expriment le besoin de revenir une journée par semaine en entreprise ». Son objectif premier est de veiller sur les salariés qui souffrent d’isolement, en leur proposant un retour au bureau.

Le Protocole sanitaire de mars 2021 propose aux salariés effectuant du télétravail à 100%, de revenir en entreprise un jour par semaine. Il y est en effet expliqué qu'«un retour en présentiel est possible un jour par semaine au maximum lorsqu'ils en expriment le besoin, avec l'accord de leur employeur». En revanche «pour les activités qui ne peuvent être réalisées en télétravail, l'employeur organise systématiquement un lissage des horaires de départ et d'arrivée du salarié afin de limiter l'affluence aux heures de pointe».

Le retour en présentiel en entreprise est donc possible une journée par semaine :

• Sur la base du volontariat pour le salarié.
• Avec l’accord de l’employeur.

Cet assouplissement du télétravail fait suite à un constat : « Nos études montrent que plus de six salariés sur dix en télétravail à 100% depuis novembre souhaitent revenir dans l'entreprise au moins une journée par semaine » (E. Borne). Le télétravail peut donc passer de 100 % à 80 % pour les salariés et employeurs qui le souhaitent.

Quid du télétravail en mai 2021 ?

En décembre 2020, la ministre du Travail avait laissé entendre que les partenaires sociaux pourraient eux-mêmes définir le nombre minimal de jours en présentiel dans leurs entreprises, à compter du 20 janvier 2021. Mais en raison du contexte sanitaire dégradé, notamment dû au regain de contamination par le Coronavirus, Elisabeth Borne, a précisé ensuite qu'ils n'auraient plus cette faculté.

C’est finalement le Gouvernement qui a eu la main sur la nouvelle alternance présentielle/télétravail, ainsi que sur le nombre de jours pour chaque cas.

En mai 2021, le télétravail est donc préconisé à, au minimum, quatre jours par semaine, tout comme les mois précédents. Il est en effet possible de se rendre une journée par semaine dans les locaux de son entreprise, tout en respectant les gestes barrières. Un retour à la normale est attendu à compter du 30 juin selon le gouvernement. Il sera alors de nouveau possible de se rendre sur son lieu de travail.

Un employeur peut-il refuser une demande de télétravail de son salarié ?

D’un point de vue légal, oui un employeur peut refuser le télétravail à son salarié. Occasionnel ou régulier, le Code du travail prévoit que le télétravail est mis en place par un accord collectif ou dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique (article L. 1222-9 du Code du travail).

Faute d'accord collectif ou de charte, le salarié et l'employeur peuvent formaliser un accord par tout moyen. L'employeur peut donc techniquement refuser d'accorder le télétravail à un salarié, mais doit motiver sa réponse. Notamment, en prouvant que sa présence dans l’entreprise est indispensable au fonctionnement de l'activité. 

Un salarié peut-il refuser le télétravail ?

Refus de télétravail en période d’épidémie de Coronavirus

En période d’épidémie, comme celle que nous connaissons actuellement avec la Covid-19, le salarié ne peut pas refuser le télétravail et n’a pas besoin de signer un avenant à son contrat de travail.

Cette situation est prévue par le Code du travail. « En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés » (article L1222-11 du Code du travail).

Pendant toute l’épidémie de Coronavirus, l’employeur peut instaurer le télétravail, sans demander l’avis du salarié. Si ce dernier se présente dans l’entreprise en méconnaissance des directives données par son employeur, il est susceptible de voir engager une procédure de licenciement à son encontre.

Refus de télétravail hors période d’épidémie de Coronavirus

Le télétravail doit être mis en place après accord du salarié et de l’employeur.

Si un employeur peut refuser le télétravail à son salarié, réciproquement ce dernier peut aussi décliner la proposition de son supérieur, en dehors de circonstances exceptionnelles ou de force majeure. Le salarié peut toujours refuser d’accepter un poste en télétravail.

Le refus du salarié d’accepter le télétravail ne constitue pas un motif de licenciement permettant de mettre fin au contrat de travail : « Le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail ». (article L1222-9 du Code du travail).

L’obligation de protection de l’employeur vis-à-vis de ses salariés

L’employeur a dans le Code du travail une obligation de protection de ses salariés. Au sein de l’entreprise, l’employeur doit assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. C’est une obligation légale prévue à l’article L4121-1 du Code du travail : « L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ».

Il doit donc garantir que les conditions de travail sur place sont conformes aux consignes sanitaires. Les employeurs qui ne jouent pas le jeu du télétravail lorsqu’il est matériellement possible risquent gros. Ils pourraient voir leur responsabilité civile mais aussi pénale engagée pour un manquement à l’obligation de sécurité, s'il est établi qu'ils n'ont pas mis en place un protocole sanitaire adéquate et que les salariés ont été exposés à une situation de danger qui pouvait être évitée. C’est-à-dire que les emplois étaient parfaitement éligibles au télétravail. 

Des contrôles et des sanctions en cas de non-respect de la généralisation du télétravail

Le Premier ministre, Jean Castex, a annoncé que « des contrôles et des sanctions » seront mis en œuvre si la généralisation du télétravail n’est pas respectée, partout où elle est possible. On peut dire que le flou plane sur ce sujet.

Le protocole sanitaire édicté par le ministère du Travail en mars 2021 ne prévoit rien. La seule sanction possible serait a posteriori. C'est-à-dire, si le salarié est contaminé par la Covid-19 dans les locaux de l'entreprise et qu'il réussit à démontrer que les mesures d'hygiènes préconisées n'étaient pas mis en place. Dans cette hypothèse, l'employeur engage sa responsabilité pénale et civile.

Télétravail obligatoire ou non dans la fonction publique ?

Le Premier ministre a apporté une précision importante concernant la généralisation du télétravail dans la fonction publique. Dans les administrations publiques, « pour tous les agents dont les missions peuvent être totalement ou principalement exercées à distance », le télétravail se fera également « cinq jours sur cinq ». 

Existe-t-il une indemnité pour le télétravail obligatoire ?

Obligatoire ou non, il n’a pas été prévu le versement d’une indemnité, par l’État ou l’employeur, au salarié en télétravail. L’employeur n’est pas légalement contraint de rembourser les frais de télétravail de son salarié.

Voici un récap de ce qu'il ne fallait laisser de côté concernant le télétravail obligatoire :

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